С 1 сентября 2016 вступили в силу законы , значительным образом поменявшие регулирование третейского судопроизводства как в сфере внутренних споров, так и в сфере международного коммерческого арбитража
С 1 сентября - в третейский суд по новым правилам
Вступили в силу законы , принятием которых завершилась долгая и обширно обсуждаемая реформа законодательства о третейских судах, - 29.12.15 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ" (потом - Закон об арбитраже) и закон от 29.12.15 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законы РФ и признании потерявшим силу пункта 3 части 1 статьи 6 закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ". Данные акты значительным образом изменяют регулирование третейского судопроизводства как в сфере внутренних споров, так и в сфере международного коммерческого арбитража.
Новое регулирование содержит большое количество изменений и новшеств: среди них возможно выделить ключевые моменты, которые воздействуют на взаимоотношения участников гражданского оборота и на которых мы бы желали остановиться в настоящей статье.
Какие споры возможно передавать в арбитраж?
Первый вопрос, который поднимается перед участниками коммерческого оборота при заключении арбитражного соглашения: может ли их спор в принципе быть предметом арбитражного соглашения? Ошибка при ответе на данный вопрос дорого стоит, потому, что государственный суд вправе отменить решение третейского суда, в случае если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с законом (пункт 1 части 3 статьи 233 Арбитражного процессуального кодекса РФ; потом - АПК РФ). Причем это событие является абсолютным основанием отмены решения третейского суда, которое проверяется по инициативе самого суда.
Не обращая внимания на то что в законодательстве РФ прямо предусмотрен запрет на передачу в третейский суд лишь нескольких категорий споров, судебная практика идет по пути расширительного толкования понятия арбитрабельности споров. В частности, общеизвестно, что в последние годы суды признавали неарбитрабельными корпоративные споры <1>, споры из государственных контрактов <2>, споры из контрактов аренды лесного участка <3>.
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ (потом по тексту - ВАС РФ) от 30.01.12 N ВАС-15384/11 по делу N А40-35844/2011.
<2> Распоряжение Президиума ВАС РФ от 28.01.14 N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12.
<3> Распоряжение Президиума ВАС РФ от 11.02.14 N 11059/13 по делу N А26-9592/2013.
В следствии таковой неоднозначной позиции судов не было единого подхода к пониманию арбитрабельности спора. Участникам коммерческого оборота, перед тем как включить в договор арбитражную оговорку, нужно было не только проверить разные законы на предмет запрета на передачу споров в третейский суд, но и изучить соответствующую судебную практику, потому, что даже в отсутствие прямого законодательного запрета множество гражданско-правовых споров признавались судами неарбитрабельными.
С 1 сентября 2016 года список споров, которые не могут быть переданы в арбитраж, появится в АПК РФ и в Гражданском процессуальном кодексе РФ (потом - ГПК РФ). Данный список не является закрытым, и так же, как и прежде дополнительные ограничения могут устанавливаться законами . Однако в отношении большинства категорий споров была внесена определенная ясность (часть 2 статьи 33 АПК РФ, часть 2 статьи 22.1 ГПК РФ).
К примеру, согласно новой редакции части 2 статьи 33 АПК РФ не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда подведомственные арбитражным судам:
- споры о несостоятельности (банкротстве);
- споры об отказе в госрегистрации, уклонении от госрегистрации юрлиц, личных предпринимателей;
- споры, появляющиеся из отношений, регулируемых законодательством РФ о приватизации государственного и муниципального имущества;
- споры, появляющиеся из отношений, регулируемых законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных потребностей;
- споры, появляющиеся из отношений, связанных с возмещением вреда, причиненного окружающей среде;
- часть корпоративных споров.
Раздельно стоит сказать о корпоративных спорах и спорах из государственных контрактов.
Громадным шагом на пути развития третейского разбирательства стало прямое закрепление в законодательстве возможности рассмотрения корпоративных споров в третейском суде. Сейчас по общему правилу корпоративные споры станут арбитрабельными за исключением нескольких категорий споров, прямо названных в законе. К примеру, согласно части 2 статьи 225.1 АПК РФ не могут передаваться на рассмотрение третейского суда:
- споры о созыве собрания участников юрлица;
- споры, вытекающие из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной серьезностью;
- споры, связанные с оспариванием ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов;
- споры, связанные с применением положений закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", касающихся сделок с заинтересованностью и приобретения / выкупа обществом акций;
- споры, связанные с исключением участников юрлиц, и ряд иных споров.
Обращаем внимание, что арбитражные соглашения в отношении корпоративных споров могут быть заключены не ранее 1 февраля 2017 года. Соглашения, осуждённые до этой даты, считаются неисполнимыми. Также, чтобы корпоративный спор имел возможность рассматриваться в третейском суде, законодатель устанавливает ряд дополнительных требований. В частности, для рассмотрения ряда споров требуется, чтобы все участники юрлица, само юридическое и иные лицо , являющиеся истцами и ответчиками, заключили арбитражное соглашение и чтобы у институционного арбитража, пересматривающего такие споры, были утверждены, размещены в Интернете и депонированы в Министерстве юстиции РФ правила разбирательства корпоративных споров. Стоит иметь в виду, что арбитражное соглашение о передаче в арбитраж споров участников юрлица и самого юрлица может быть в определенных случаях заключено методом его включения в устав.
Применительно к спорам, появляющимся из государственных контрактов, нужно подчернуть, что согласно новому законодательству эта категория споров становится арбитрабельной со дня вступления в силу закона , устанавливающего порядок определения постоянно действующего арбитражного учреждения, которое вправе администрировать споры, появляющиеся из отношений, регулируемых законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных потребностей. Так, на настоящий момент данные споры не подлежат рассмотрению в третейском суде, но законодатель дал надежду на то, что обстановка изменится.
Помимо этого, норма о применении Закона РФ от 07.07.93 N 5338-1 "О интернациональном коммерческом арбитраже" (потом - Закон о интернациональном коммерческом арбитраже, Закон о МКА) также была поменяна. Отметим, что ранее воздействие Закона о интернациональном коммерческом арбитраже распространялось на споры сторон, в случае если коммерческое предприятие хотя бы одной из них находится за рубежом, и на споры между русскими организациями, в случае если хотя бы одна из них является предприятием с иностранными инвестициями.
Новая редакция, с одной стороны, расширяет сферу применения Закона, потому, что сейчас в интернациональный коммерческий арбитраж могут также передаваться споры в случаях, когда место, где должна быть выполнена большая часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, либо место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за рубежом. Но, иначе, из Закона провалилось сквозь землю указание на возможность рассмотрения споров с участием фирм с иностранными инвестициями. Сейчас в интернациональном коммерческом арбитраже могут рассматриваться лишь споры, появившиеся в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории РФ либо российских инвестиций за рубежом. Соответственно, как правильно отмечает Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства (потом - РАА), "предлагаемые изменения в Закон о МКА сужают сферу применения международного коммерческого арбитража. Поэтому предприятия с иностранными инвестициями, зарегистрированные в РФ, не смогут передавать на разрешение международного арбитража (в частности и арбитража за пределами РФ) их споры между собой, и с иными русскими субъектами, как это допускается сейчас" <4>.
<4> Комментарии Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства (РАА) по проектам законов, направленных на улучшение третейского судопроизводства в РФ. С. 30.
Так, сейчас появилась определенная систематизация неарбитрабельных споров. Чтобы проверить, возможно ли в отношении того либо иного спора заключить арбитражное соглашение, в первую очередь нужно изучить процессуальные кодексы. Также необходимо принимать в расчет, что в случае если раньше судебная практика конкретно относила корпоративные споры и ряд иных споров к категории неарбитрабельных, то с принятием нового законодательства наше представление об арбитрабельности должно измениться.
Что необходимо знать о форме арбитражного соглашения?
Как и прежде, арбитражное соглашение должно заключаться в письменной форме. В это же время Закон об арбитраже вводит понятие электронного документа и предусматривает, что письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной в частности, в случае если арбитражное соглашение заключено методом обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, разрешающим точно установить, что документ исходит от другой стороны.
В связи с данной формулировкой появляется вопрос: признается ли заключенным арбитражное соглашение в случае обмена письмами по email? На первый взгляд, нормативное определение электронного документа, передаваемого по каналам связи, прямо включает данные, передаваемую по email. В это же время в статье, посвященной форме арбитражного соглашения, сделана дополнительная оговорка о том, что электронные документы, передаваемые по каналам связи, должны разрешать точно установить, что документ исходит от другой стороны. Экспертное сообщество высказывает опасения относительно того, что "наличие требования о "достоверности" отправителя может привести к толкованию, при котором лишь только документы, подписанные электронной подписью, могут рассматриваться в качестве "электронных документов", потому, что только они разрешают "точно" установить отправителя, и, так, электронная переписка не будет рассматриваться в качестве электронных документов" <5>.
<5> Комментарии Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства (РАА) по проектам законов, направленных на улучшение третейского судопроизводства в РФ. С. 10.
Следовательно, вопрос о возможности заключения арбитражного соглашения методом обмена письмами по email остается открытым. Но напомним, что в Законе о интернациональном коммерческом арбитраже положения о форме арбитражного соглашения пару иные: в данном Законе отсутствуют требования к достоверности отправителя.
Стоит обратить внимание на то, что в новом Законе об арбитраже установлено крайне важное правило, которое, на наш взор, должно иметь значительное влияние на практику. В части 8 статьи 7 Закона об арбитраже указано, что при толковании арбитражного соглашения каждые сомнения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости.
На настоящий момент в судебной практике возможно встретить много прямо противоположных решений. Так, к примеру, в конце 2015 года Арбитражный суд Столичного округа пришел к выводу об отсутствии арбитражной оговорки в соглашении, согласно которому "спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде тремя третейскими судьями, который будет проходить в Москве. Арбитражное разбирательство будет проходить в Интернациональной торговой палате в Париже на английском языке" <6>. Суд посчитал, что данное положение не разрешает прийти к однозначному выводу о согласованном сторонами волеизъявлении относительно передачи спора на рассмотрение Интернациональной торговой палаты в Париже. В следствии данный спор был рассмотрен не третейским, а государственным судом.
<6> Распоряжение Арбитражного суда Столичного округа от 11.11.15 по делу N А40-53190/2014.
Остается сохранять надежду, что в свете нового законодательства суды будут более либерально относиться к толкованию арбитражных соглашений.
Также, непременно, стоит приветствовать прямое указание в законодательстве на реальность арбитражной оговорки при перемене лиц в обязательстве. Сейчас возможно смело заключать контракт цессии и не опасаться, что на цессионария не будет распространяться арбитражная оговорка.
При дискуссии законопроекта также были высказаны предложения по внесению в его текст положения о том, что для заключения арбитражного соглашения представителю довольно владеть полномочиями по совершению сделок, особое полномочие на заключение арбитражного соглашения по таковой сделке не требуется <7>.
<7> Комментарии Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства (РАА) по проектам законов, направленных на улучшение третейского судопроизводства в РФ. С. 8.
До недавнего момента в судебной практике арбитражных судов (в частности на уровне ВАС РФ) была выработана позиция, согласно которой наличие в доверенности общих полномочий на заключение договора разрешает представителю заключить от имени и в интересах представляемого контракт с условием о передаче связанных с ним споров в тот либо другой третейский суд <8>.
<8> Определение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.04.15 по делу N А43-26801/2014, Распоряжение Президиума ВАС РФ от 12.04.11 N 12311/10 по делу N А72-14613/2009.
Но нежданно для экспертного сообщества Верховный Суд РФ высказал не так давно прямо противоположную точку зрения <9>. Верховный Суд РФ указал, что согласно части 2 статьи 62 АПК РФ полномочие представителя на передачу спора в третейский суд указано в списке полномочий, право на совершение которых должно быть намерено оговорено в доверенности.
<9> Определение Верховного Суда РФ от 29.02.16 N 309-ЭС15-12928 по делу N А71-15540/2014.
Подобная практика, на наш взор, основана на неверном толковании закона. Во-первых, законодательство о третейском разбирательстве не содержит требования о включении в доверенность на совершение сделок особых полномочий представителя на заключение договора, включающего третейскую оговорку. Во-вторых, часть 2 статьи 62 АПК РФ устанавливает порядок предоставления полномочий представителю в процессуальных отношениях. Данную позицию разделял и ВАС РФ, который указал: "Часть 2 статьи 62 АПК РФ подлежит применению к случаям передачи на рассмотрение третейского суда такого дела, которое находится на рассмотрении в арбитражном суде. Эта норма не применима к доверенностям, выданным на заключение гражданско-правовых контрактов (Распоряжение Президиума ВАС РФ от 01.06.10 N 18170/09)" <10>.
<10> Распоряжение Президиума ВАС РФ от 12.04.11 N 12311/10 по делу N А72-14613/2009.
Однако, потому, что в новом Законе об арбитраже отсутствуют разъяснения по вопросу о полномочиях на заключение арбитражного соглашения, учитывая последнюю практику Верховного Суда РФ, рекомендуем включать их в доверенность чтобы не было риска оспаривания третейских решений.
Также в Закон не вошли разъяснения по вопросу о возможности заключения так называемых односторонних альтернативных соглашений, когда право выбора между арбитражем и судом предоставляется лишь одной из сторон спора.
В интернациональной практике заключение таких соглашений обширно распространено, но в российской судебной практике суды признают подобные оговорки ничтожными. Так, Арбитражный суд Столичного округа ссылаясь на правовую позицию ВАС РФ <11>, Европейского суда по защите прав человека разъяснил: из общих правил осуществления защиты гражданских прав следует, что соглашение о разрешении споров не может наделять только одну сторону договора правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать другую сторону аналогичного права. В неприятном случае нарушается баланс прав сторон <12>.
<11> Распоряжение Президиума ВАС РФ от 19.06.12 N 1831/12.
<12> Распоряжение Арбитражного суда Столичного округа от 14.03.16 по делу N А40-125181/2013.
Соответственно исходя из сложившейся практики на настоящий момент мы рекомендуем избегать односторонних альтернативных оговорок.
Какое арбитражное учреждение выбрать для рассмотрения спора?
Одним из ключевых и наиболее обсуждаемых новшеств Закона был разрешительный порядок создания третейских судов (глава 9 Закона об арбитраже). Согласно новому регулированию постоянно действующие арбитражные учреждения должны создаваться при некоммерческих организациях, которые получили право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения на основании акта Правительства РФ.
Официально задача таких новшеств звучит как борьба с так называемыми карманными третейскими судами. Вправду, на настоящий момент существует огромное количество третейских судов, чья репутация приводит к большим. Однако специалисты приходят к выводу о том, что предложенный порядок создания третейских судов не сможет достигнуть поставленных целей. В частности, РАА отмечает:
"Для компаний, которые имеют при себе "карманные" третейские суды, будет несложно создать некоммерческую организацию и при ней третейский суд. Точно таким же образом несложно будет сформировать органы управления такого третейского суда из лиц, формально не являющихся представителями таковой компании, но по сути связанных с ней.
Так, поставленная цель - борьба с "карманными" третейскими судами не будет достигнута. Как показывает практика Украины и Латвии, где ранее ввели регистрацию третейских судов, фактически все третейские суды, в частности и "карманные", удачно прошли перерегистрацию" <13>.
<13> Комментарии Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства (РАА) по проектам законов, направленных на улучшение третейского судопроизводства в РФ. С. 21.
Среди оснований для получения некоммерческой организацией соответствующего разрешения Правительства РФ имеется пару формальных параметров, соблюдение которых возможно оценить объективно, то есть:
- соответствие представленных правил институционного арбитража требованиям Закона;
- наличие рекомендованного перечня арбитров, соответствующего требованиям Закона;
- достоверность представленной информации о некоммерческой организации и ее соучредителях (участниках).
Но также среди таких оснований имеется одно, которое не поддается объективной оценке и создает большой простор для усмотрения: разрешение выдается, в случае если "репутация некоммерческой организации, при которой создается постоянно действующее арбитражное учреждение, масштаб и характер ее деятельности с учетом состава ее соучредителей (участников) разрешат обеспечить большой уровень организации деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения, в частности в части денежного обеспечения создания и деятельности соответствующего учреждения, осуществление указанной организацией деятельности, направленной на развитие арбитража в РФ" <14>.
<14> Часть 8 статьи 44 Закона об арбитраже.
Иностранным арбитражным учреждениям также нужно получать соответствующее разрешение на осуществление функций институционных арбитражей на территории РФ. Но для них устанавливается лишь один критерий - наличие обширно признанной интернациональной репутации.
Разумеется, что оценка параметров, касающихся репутации, носит только субъективный характер, в связи с чем при дискуссии законопроекта высказывались предположения, что теоретически может ситуация , при которой получить такое разрешение станет фактически нереально. Представители третейского сообщества считают, что подобный усиленный контроль со стороны страны противоречит природе третейского разбирательства.
В поисках определенного баланса интересов законодатель предусмотрел, что разрешение Правительства РФ выдается на основании рекомендаций Совета по совершенствованию третейского разбирательства, который не может полностью складываться из государственных служащих. Как минимум несколько третей совета должны составлять представители общероссийских объединений предпринимателей, торгово-промышленных палат, представители юридического, научного и предпринимательского сообщества и иные лица.
На осуществление процедуры перерегистрации законодатель предоставляет институционным арбитражам и третейским судам один год с момента установления Правительством РФ порядка выдачи разрешения некоммерческой организации. Правительству РФ, со своей стороны, предоставляется три месяца с момента вступления Закона об арбитраже в силу на утверждение соответствующего порядка. Учитывая, что Закон начинает действовать 1 сентября 2016 года, к декабрю 2016 года Правительство РФ должно принять соответствующий порядок и к декабрю 2017 года постоянно действующие арбитражные учреждения и третейские суды должны пройти процедуру перерегистрации.
Так, при заключении арбитражных соглашений в будущем мы рекомендуем выбирать третейские суды с надежной репутацией, возможность перерегистрации которых громадна.
Также обращаем внимание, что Интернациональный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная рабочая группа при Торгово-промышленной палате РФ высвобождены от обязанности получения соответствующего разрешения.
Помимо этого, согласно изменениям сейчас Интернациональный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная рабочая группа при Торгово-промышленной палате РФ также наделены правом администрировать внутренние третейские споры в соответствии с Законом об арбитраже.
Закономерный вопрос, который появляется в связи с необходимостью перерегистрации арбитражных учреждений: какова будущее ранее заключенных соглашений , если установленные ими арбитражные учреждения не получат соответствующего разрешения Правительства РФ?
Разобраться в предусмотренном на подобные случаи порядке достаточно тяжело. Согласно переходным положениям допускается создание организаций правопреемников по отношению к таким арбитражным учреждениям. Наряду с этим допускается создание лишь одного учреждения правопреемника по отношению к учреждению-правопредшественнику. Но, даже в случае если такого учреждения нет и организация не прошла перерегистрацию, споры все равно продолжают рассматриваться данным третейским судом, который осуществляет все функции как третейский суд ad hoc.
В целом нужно обратить внимание на различие между арбитражами и институционными арбитражами ad hoc. Последние находятся в менее выгодном положении, потому, что Законом запрещается:
- рассмотрение корпоративных споров такими судами (часть 7 статьи 45 Закона об арбитраже);
- обращение таких судов к государственному суду за содействием в получении доказательств (статья 30 Закона об арбитраже);
- заключение соглашений об окончательности решения третейского суда (статья 40 Закона об арбитраже).
В этой связи нужно шепетильно формулировать арбитражное соглашение и выбирать арбитражное учреждение.
Как выбрать арбитра?
Одно из обязательных требований для институционных арбитражей - размещение на сайте рекомендованного перечня арбитров, состоящего не менее чем из тридцати человек, давших согласие на включение в таковой перечень (статья 47 Закона об арбитраже). Не менее половины арбитров должны иметь десятилетний опыт разрешения гражданско-правовых споров, и не менее трети арбитров должны иметь ученую степень. Одно лицо не может входить в рекомендованные перечни арбитров более трех постоянно действующих арбитражных учреждений.
Назначение этих перечней остается загадкой, потому, что они не являются обязательными и сторона может выбрать любого арбитра, в частности не из включенных в таковой перечень. Появление данных перечней также вызвало довольно много критики среди практикующих юристов, в частности по причине того, что подобные требования расходятся с практикой ведущих арбитражных университетов. Помимо этого, представители арбитражных университетов отмечают, что наличие таких перечней создает для них определенные репутационные риски в случае совершения арбитром неэтичных поступков <15>. Особенно эта неприятность актуальна в связи с тем, что отсутствует четкая процедура исключения таких арбитров из которых рекомендуют перечней.
<15> Комментарии Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства (РАА) по проектам законов, направленных на улучшение третейского судопроизводства в РФ. С. 24.
С практической точки зрения эти перечни могут быть нужны тем лицам, которые не имеют опыта участия в третейском разбирательстве и сформированных представлений о кандидатуре арбитра. Помимо этого, громадна возможность, что при назначении арбитров конкретно арбитражным учреждением кандидатура арбитра будет выбираться из таких перечней.
Также необходимо подчеркнуть ответственное новшество применительно к порядку назначения арбитров. Закон предусматривает во многих случаях обращение к государственному суду с заявлением о содействии по вопросу назначения арбитра. В частности, обращение к государственному суду вероятно , если одна из сторон не изберет арбитра в течение одного месяца по получении просьбы об этом от другой стороны, либо в случае если два арбитра в течение одного месяца с момента их избрания не договорятся об избрании третьего арбитра, либо в случае если стороны не придут к соглашению по кандидатуре арбитра при арбитраже с единоличным арбитром. Данные положения разрешают выйти из тупика в ситуации с арбитражем ad hoc, когда стороны не могут договориться о кандидатуре арбитра. В случае если же порядок назначения арбитров предусмотрен в соглашении сторон либо в правилах арбитража, то в случае недостижения согласия по кандидатуре арбитра нужно в первую очередь руководствоваться указанными документами.
Что необходимо учесть при заключении арбитражного соглашения?
В Законе об арбитраже появилось понятие "прямое соглашение". В предусмотренных Законом случаях стороны вправе своим прямым соглашением поменять общие правила третейского разбирательства, установленные Законом, и это соглашение будет иметь приоритет по отношению к правилам арбитража. Такую возможность нужно иметь в виду при формулировании арбитражного соглашения. В частности, Закон предусматривает, что стороны своим прямым соглашением могут исключить следующие полномочия государственного суда:
- по назначению арбитра;
- по рассмотрению заявления об отводе, в случае если такое заявление не было удовлетворено арбитром либо третейским судом;
- по рассмотрению заявления о прекращении полномочий арбитра, если он оказывается юридически либо практически неспособным принимать участие в рассмотрении спора либо по иным причинам в течение неоправданно долгого срока не участвует в рассмотрении спора;
- по рассмотрению заявления об отсутствии у третейского суда компетенции, в случае если третейский суд выносит предварительное распоряжение по данному вопросу.
Кое-какие аналитики предрекают, что в большинстве арбитражных оговорок появятся особые правила, исключающие перечисленные выше полномочия государственных судов, потому, что их недобросовестное применение может привести к значительному затягиванию арбитражного разбирательства.
Также в прямом соглашении стороны могут договориться не проводить устные слушания, выбирать арбитров лишь из рекомендованного перечня и предусмотреть, что арбитражное решение является для сторон окончательным и не подлежит отмене.
Применительно к окончательности решения обращаем внимание, что до внесения соответствующих изменений возможность договориться в арбитражном соглашении о том, что арбитражное решение окончателен и не подлежит обжалованию, была предусмотрена лишь для внутреннего арбитража. В Законе о интернациональном коммерческом арбитраже аналогичное положение отсутствовало. Однако обычно и в международных договорах появлялось такое условие. Перед русскими судами много раз поднимался вопрос о возможности обжалования решения международного коммерческого арбитража при наличии аналогичной оговорки в арбитражном соглашении <16>. Не обращая внимания на отсутствие законодательного обоснования, суды приходили к выводу о невозможности оспаривания таких решений. Так, не так давно город Петербург оспаривал в Арбитражном суде Москвы решение международного коммерческого арбитража, вынесенное на основании концессионного соглашения, предусматривающего строительство Орловского тоннеля. Данное соглашение содержало оговорку об окончательности третейского решения. Но город Петербург ссылался на тот факт, что статья 40 закона от 24.07.02 N 102-ФЗ "О третейских судах в РФ" неприменима в отношении решений международного коммерческого арбитража и данная оговорка не ограничивает право сторон на оспаривание третейского решения. Арбитражный суд Москвы прекратил делопроизводство, аргументировав свое решение окончательностью решения третейского суда <17>. Арбитражный суд Столичного округа согласился с предыдущей инстанцией и отклонил аргументы города Петербурга <18>.
<16> Определения ВАС РФ от 22.12.08 N 16125/08 по делу N А40-827/08-68-22, от 10.06.13 N ВАС-6353/13 по делу N А40-124997/12-25-588.
<17> Определение Арбитражного суда Москвы от 18.09.15 по делу N А40-66296/15.
<18> Распоряжение Арбитражного суда Столичного округа от 24.11.15 по делу N А40-66296/15.
Эксперты отмечали, что подобные решения противоречат законодательству <19>. Сейчас эта неопределенность должна быть устранена. Даже при заключении международных контрактов, предусматривающих рассмотрение споров институционными арбитражами, возможно предусмотреть оговорку об окончательности решения третейского суда. В этом случае такое решение не может быть оспорено.
<19> Карабельников Б.Р. Интернациональный коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд. М., 2013. С. 275 - 276.
Итоги
Так, в свете нового законодательства о третейском разбирательстве участникам коммерческого оборота необходимо учитывать следующее.
При заключении арбитражного соглашения нужно не забывать о том, что категории споров, которые могут быть предметом третейского разбирательства, сейчас установлены в процессуальных кодексах и иных законах. Прямо предусмотрена возможность рассмотрения ряда корпоративных споров. После создания специализированного арбитражного учреждения также станет вероятным рассмотрение споров из государственных контрактов. Сфера применения Закона о интернациональном коммерческом арбитраже также была поменяна, и сейчас споры фирм с иностранными инвестициями между собой и с русскими организациями, не относящиеся к категории инвестиционных споров, не подлежат рассмотрению в интернациональном коммерческом арбитраже.
В связи с появлением в Законе правила о толковании любых сомнений в пользу действительности и исполнимости арбитражного соглашения мы сохраняем надежду в скором будущем заметить в судебной практике проявление проарбитражного подхода. Однако следует весьма пристально формулировать арбитражную оговорку, чтобы снять риски признания ее недействительной. Также принципиально важно не забывать о последних тенденциях в судебной практике касательно признания ничтожными альтернативных односторонних оговорок и необходимости, согласно точки зрения Верховного Суда РФ, наделения представителя особыми полномочиями согласно мнению арбитражного соглашения.
При выборе арбитражного учреждения стоит ориентироваться на учреждения с надежной репутацией, которые с громаднейшей возможностью получат разрешение Правительства РФ. Наряду с этим нужно учитывать, что Интернациональному коммерческому арбитражному суду при Торгово-промышленной палате РФ не требуется получать разрешение и он вправе сейчас администрировать в частности и внутренние споры.
Арбитры могут быть выбраны из которых рекомендуют перечней, но это не является обязанностью сторон. Сейчас, если спор рассматривается арбитражем ad hoc и стороны не могут договориться о кандидатуре арбитра, данная безвыходная обстановка может быть преодолена методом обращения в компетентный суд.
При заключении арбитражного соглашения также следует проанализировать необходимость прямого указания в арбитражном соглашении на неприменение ряда положений Закона об арбитраже.
В целом рвение законодателя к реформированию актов в сфере третейского разбирательства стоит поддержать. Напомним, что в рамках работы над данными проектами законов много представленных замечаний и дополнений, созданных экспертным сообществом, было учтено. Непременно, остался еще множество вопросов, которые не получили должного отражения в Законе либо были сформулированы не самым успешным, на наш взор, образом. Однако законы , принятые 29 декабря 2015 года, содержат много серьёзных и нужных новшеств. Сохраняем надежду, что практика их применения будет также ориентирована на поддержку и развитие третейского судопроизводства в России.
